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法律与道德的困境(三)

2018-05-21 10:30   来源:未知

  

  法律与道德的困境(三)  31. 法律去道德化的直接后果是,法律正在委身于权力并远离正义,更多地关心效果而忽略本来的宗旨(最爱消费者)。这种法律观承认法律文本与实践之间的背离,且以此为出发点,把现实中发挥实际作用的成文或不成文的规则视为宪法,导致实践得不到任何价值的评判、检验与指导。因为“不可诉的宪法”所确定的公民权利不是“直接有效的权利”,所以宪法文本在立法与司法中缺乏对应便在意料之中,它仅仅是书斋里的一纸宣言而已。在此前提下法律越来越趋向于技术化、碎片化,关于宪法的争议随之失去了意义。人们于是怀着沮丧的心情从现实出发,寄希望于立法范畴尽可能地完善法律体系,他们天真地以为经过验证的科学的、先进的法律文本就能弥补自身的不足,结果不免令人失望。我们已经在“体”与“用” 的问题上纠结了一个世纪有余,这个局面看来还将延续下去。所有关于法律的争议与探索、实践与尝试的过程,都难以见到真正的“立法者”的身影,这也许是问题之根源在,“立法者 ”缺席了所有法律活动。伯尔曼说:法律如此重要,不应留给那些技术匠们。而我们恰恰把法律交给了技术匠们,法律被绑架了,它在一帮“技工”的操纵之下以正义的名义作恶,而目的仅仅只是通过“执法”维护社会稳定。  32. 我们不能企望,拥有完美的道德体系和严谨的法律条文就能解决可能面临的所有问题,它们只是构成“普适的抽象规则”的必要条件而非充分条件,在一些特殊情形中,我们会面临伦理道德与法律的双重难题。迷航的“木犀草号”船员终于获救时,人们发现少了一位年轻水手,极度饥饿的船员将他杀而食之,因而坚持到最终获救,伦理与法律应当如何作出判决呢?我们还可以虚构很多类似情节:某甲计划一次沙漠旅程,欲置其于死地的仇人乙抢先在甲的水壶里投毒,甲的另一位仇人丙继之又在水壶上凿了一个洞,甲最后侥幸没有缺水而死,那么丙的行为是否构成杀人未遂?但是客观上丙又救了甲的性命。《洞穴奇案》能够成为法理学经典,是因为任何道德或法律都不会有完美的标准解决此类难题,既不损害法律的尊严、又在符合道德原则的前提下作出公正判决,是对人类智慧的严峻考验。   如果普遍正义的法律在一个具体案件中造成不正义,那么“衡平而善意地适用”这个法律完全可能消除不正义,“衡平”就是判决过程中把概括性规则、抽象性规范运用到那些具体情节中的能力。既不违背法律的尊严,又能彰显执法的善念,执法的过程也将体现出人性的光辉。法治社会只有在所有利益方的权衡与妥协中才能进步,法律能否成为信仰不仅取决于法律本身,还取决于当事人对法律的态度与信心,凡是以人类社会或共同体的共同利益为最高原则对待法律和法律判决的人们,都是令人肃然起敬的法律尊严的坚定维护者。如果林肯未曾抵制法院关于“斯科特”案“黑奴不是美国公民”的判决,如果戈尔不服从最高法院关于他和小布什总统竞选的最终判决,美国也许不是今天这个样子,整个世界都将呈现另一种图景,法律在世人心目中的地位必然会大打折扣。  33. “法律”事实上不仅在我们心目中已经大打折扣,它的神圣性在人们心目中已经烟消云散,或者说法律在我们这里从未真正取得过胜利。只消看看我们身边有多少冲突与纠纷诉诸于法律解决,又有多少人坚信法律能够维护公正,就会明白此言非虚,否则上访与截访不至于演绎出无数曲折离奇的故事。迄今为止法律所发挥的作用仅在于对他人造成显著伤害的惩处。由于不存在自发的私的法律关系的余地,因而未能形成完整的私法,并由此界定私人关系以及个人与公共之间的关系,而只存在着为了社会利益的管理的空间,所以一切法律都转换成了行政,所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。此时法律的确定性和法律执行中的长期稳定性便荡然无存,惟在强烈的平等吁求之下,不得不适度顾及平等适用原则。“无法无天”在很多人的观念之中并非绝对的贬义,它暗含着隐晦的英雄主义情结。  一般原则的广泛接受性是它在社会事务中创造秩序的手段,不为人们心悦诚服的法律自然难以担当自发秩序的捍卫者,如果人们感到自己的自由受到法律的诸多限制,那么这样的法律就存在疑问,因为法律的目的不是取消或限制自由,而是维护和扩大自由。当我们言及“法治”的时候,必须搞清楚我们是指在法律的统治之下且仅在法律的统治之下,而不是受法律机关或执法者的统治并且只受法律机关或执法者的统治,我们也无需怀疑,法律机关和执法者无一例外地臣服于其背后的强大力量。我们服从于普适的抽象规则,而非任何机构或个人,无论他们以法律的还是人民的名义作出何种行为。  34. “独立于人的意志、任何情况和条件下普遍适用的抽象规则”是否存在,抑或它就是一个虚构,因为我们不能直观地认知它,在这个意义上,不仅“契约”是虚构,“社会”可能也是一种虚构,既没有任何“社”、又不存在各种“会”的社会本属子虚乌有。我们甚至难以准确地描述它,如同备受指责的 “契约论”一样,它们的证成过程不免会遭遇历史真实性的困境,它们都以某种假设作为其存在的先决条件,正如罗尔斯的“原初状态”与“无知之幕”被指为人为的、多余的“信息强制”一般无异。但是这些指责仅仅意味着理论上的不完备性,并不能堵死解决困难的通道。“契约”是从先验的原始状态出发得出的理性结论,“抽象规则”却是在现实社会的演进中逐渐显露其庐山真面目,两者界定人际关系的出发点不同,具体而明确的契约关系可以由“道德反思后的理性认可”得到论证,“假设”与“反省”正是获得良好秩序的途径。而“抽象规则”需要通过“否定之否定”来确认它的存在,当不适用的规则被逐一排除,普适的抽象规则将自然而然显现出来。   或许可以这样来理解:驱车行进时我们并不能够完全准确地掌握路线,而是在不断偏离路线的过程中随时调整方向以保证车辆始终沿着道路行驶。因此,我们不是应当致力于“普遍适用的抽象规则”的制定,而是在实践中不断通过试错与纠偏逐渐勾勒出普适规则的框架,从而“发现”无目的的普适抽象规则。诚然,各种因素阻碍着人们发现这样的规则,排除一切干扰才是我们任何时期应有的坚定信念,拨开迷雾方见太阳,这是我们尽快走出法律与道德困境的必经之路。  35. 关于“普遍适用的抽象规则”的描述存在着较大障碍,因为我们的文化传统疏于抽象思维训练,且“抽象规则”本身恒久处于进化之中。个体遵循行为规则各自采取的行动构成群体的行为秩序,规则的进化或者说规则在演化过程中经过自然选择直接决定了群体的生存与发展能力,对于规则的自然选择是根据规则所产生的群体秩序的有效性进行的,因此“普遍适用的抽象规则”始终都在与时俱进。一个推行最有利规则体系的群体,能够在与其它群体的竞争中取得领先地位。当我们意识到道德与法律陷入困境,这正是我们依据普适的抽象规则对道德和法律进行检验而得出的一个结论。  在某种条件下出现的整体性的行为秩序是受规则支配的许多个体行为共同造成的,但这种秩序却不是他们的共同目的,个体未必了解也无需了解这种秩序,他只要把握好可能面对的各种境况下自己应有的反应,哪怕他不能对自己据以行动的规则作出明确表述。由此可知群体行为秩序与个体行为规则是两个不同的概念,在哈耶克看来所谓“人类社会”,就是指遵守共同行为规则、从而在其生活环境中产生一种行为秩序的个体的集合。另外我们也可以得知,不同的个体行为规则将形成不同的群体秩序,更为重要的是,针对群体中不同个体的行为规则也不尽相同,它们之间必定存在部分的重合,但必定也有一部分,由于个体特征与境遇的差异或特定的时间使得不同的规则适用于不同的个体。  36. 因此,是否理解非人格的抽象规则并不重要,它客观存在且自在永在。我们必须采取的行动,就是及时调整直观的、显性的规则,调整我们的道德观念和法律制度,以通过“普遍适用的抽象规则”的检验。这种行动永远得不到肯定而只有无休无止的否定,所以我们要有足够的耐心和充分的思想准备。既存的规则应当受到必要的尊重,遵守规则是保障社会稳定有序的基本条件,这是实证主义法学的最大贡献。然而,任何规则都必须接受质疑,“哪里有怀疑,哪里就有自由”,无论是有名无实、徒有形式的规则,还是并没有得到认可、却在现实中畅行无阻的规则,以上种种“规则”之所以广泛存在,证明了现行法律未能发挥其应有的作用,它仅仅不完全地发挥了其中之一的惩戒功能。在这样的规则体系之下,人们难以根据法律确定自己应当采取何种行动、是否可以采取行动以及行动的直接和间接后果,如果人们的知识和经验之和都不足以作出准确的判断,那么自由的边界必定也是模糊不清的。  通过外部的强制性迫使法律服从于一些特点目标只能导致法律在困境中越陷越深,由于法律并未达到预期的目的,于是不断强化这个目的之种种举措,只能使作为一般性规则的法律变成某种意志,为了达到目的,它不得不无限制地增加强制。所以它倾向于更多地限制自由而不是创造自由,而且强制的具体手段不可避免会为其它各种隐晦的目的所利用,尽管这不是立法和执法的本意。  37. “普遍适用的抽象规则”并非个体行为规则的总和,道德与法律,包括习俗、惯例等所有个体行为的约束集于一身也不足以构成抽象规则的整体,因为它的抽象属性,人们对它的认识在较大程度上总是通过可观察的行为秩序来进行。个体的行为规则以及遵守行为规则的个体相互之间的作用和他们与外部环境的作用形成整体的全面秩序,变动不居的环境要求行为秩序不断作出改变,个体行为规则必须自发地变化以满足形成秩序的条件。这个过程更加接近“无中枢的有机体”的自我调节与控制过程,因为这些行动并不是在统一指挥下同步进行,整体当中的每一部分都在展开统一行动之前经过分析判断、模拟整体行动中自身的行为角色而及时开展尝试性的行动,同时伴随着各个部分之间的相互协调。这样形成的秩序是多中心、多层次的秩序,其结构的核心部分的作用可以降到最低限度,而内部的联络则以网状结构为主,星形或树枝形结构只在特殊情形中发挥作用。可以想见,这种自发形成的秩序能够对一应规则进行“校验”,此时社会对人性之中某些成分的依赖性也将大大降低。  38. 我们可以引进法律的形式,却不能引进法律的历史,尤其是法律的宗教背景。就引进大陆法系这一事件而言,它通过一个侧面恰如其分地反映出文明之间的共鸣与疏离。实体主权观念在欧洲大陆孕育生长,其实早已扎根在遥远东方的文明帝国,两者对现代性的抵牾殊途同归,个人的自由与权利遭到了不同程度的贬低,在东方古国的传统道德观念中,从来只有义务而缺乏权利的概念。普通法完全不符合东方的逻辑,因为价值的背离而在古老文明面前显得不可理喻。我们的先辈们不幸对现代性的认识落后了一个节拍,他们不明白一些宏伟目标得以实现,并非是基于这个目标的努力奋斗的结果,而是合理的行为规则体系解放了长期受到束缚的创造性,这些得以实现的宏伟目标,实际上从未作为“目标”纳入社会的追求之中。正是由于不知抽象规则是何物,所以不能理解普通法之精髓,以致它不可能成为引进的选项之一。  但是历史现实并不影响我们进行客观的分析与总结,顺应时代、即时调整我们的思想观念和思维方式才是吸取教训的明智之举,对人的自由意志的曲解怀疑或刻意否定将一而再、再而三地错失良机。东方的智慧在于以史为鉴,因而不乏事后诸葛亮,当局者迷,他们始终在历史与现实之间纠缠不清,在关于先迈左腿还是右腿的问题上争论不休。历史与传统既是财富也是包袱,背上这个包袱往往意味着迷失了方向。  39. 关于抽象规则的认知障碍并不足以导致社会对“普遍适用的抽象规则”的拒绝与排斥,抽象规则的合理性与有效性所获得的认同事实上比人们的想象更为广泛而深刻,它被大量表象所掩盖。实体主权观在现实中与抽象规则性平分秋色的另一个更为重要的原因,是现实的社会治理的需要——立法权的合法性保障,它更强调法律的连续性,历史传统形成了不同的实践结果,这个结果被矫饰为历史决定论的必然结果,给人以不可改变的错觉。实体主权观是实证主义法律观的渊源,这种观念将行为规则视作理性工具。抽象规则观难以成为普遍而共同的观念,根本原因在于执掌国家治理的权力,如果抽象规则成为普遍的信念时,其合法性可能在顷刻之间丧失殆尽。集权文化是它的结果而非原因,各种外在条件引发了某一事件,当它反复呈现而不断强化内在的必然性之后,即便所有条件彻底消失,这种必然性却仍将长期存在。  因此,具体而又明确的目标不过只是一种手段,目的是维护既定的存在,因为目标提出了与现实之间的鲜明比照,对普罗大众具有强大的诱惑力,这样的诱惑常常是致命的,它容易使人忽略一个极为严竣的问题:平等地适用于全体公民的公正行为之普遍规则这个特定意义上的法律,必定由于追求某个目标而在一定程度上牺牲其普遍性或公正性,尽管这种牺牲是局部的,但它促成的连锁反应却是始料未及,当我们由衷赞成一个宏伟目标并打算为此努力时,往往对可能需要为之付出的代价缺乏深思熟虑。  40. 彻底洞察人性的人,从来就没有过,将来也不会有,人性之复杂与多变,远非人们的知识和能力所能把握,而且我们对于人性的认识并不随着我们知识的积累和能力的增长而同步提高,我们掌握的知识越多,不过让我们明白我们不知道的更多,很多事物在我们的理解能力之外。“我们能够通过观察和分析了解这个世界的组织和运行方式,从中发现规律并有意识地改变世界”,这种信念将人类的狂妄无知暴露无遗,它往往被用于尝试不可实现或不可告人的目的,使人在人格化的强制力之下卑躬屈膝。我们可能和“普遍适用的抽象规则”擦肩而过,却未曾意识到它的存在,如今它正在离我们远去。   如果我们怀着对人类美好天性的敬仰和对生命的尊重与敬畏去探索人性之恶的源泉,就会发现驱使人们作恶的除了欲望之外,更有各种形形色色的外在条件,人的行为是内在动机与外在刺激共同作用的结果,所以减少人们作恶的外在条件不可忽视。若非撒旦诱惑,夏娃和亚当未必会偷食禁果,我们也不至于因此负有原罪。一种行为造成什么后果不是关键,后果往往无法控制,重要的是行为的动机,然而动机的不可捉摸特性使我们难以真正理解它,行为主体也不免在自身所厌恶的动机驱使下作恶,许多间接的、复杂的动机也许不在我们能够认识的范畴之内。因为人们宁愿相信虚伪的善而痛恨真实的恶,所以把人性彻底简化,或者根本就忽略掉了。  社会化的道德文明秩序不讲平等也不谈自由,因此没有“权利”的概念,而权利对人性抱乐观态度。我们应当相信社会的hexie与进步,与为个人保留一个不容国家、或qita权威任加干涉的广大私生活范围是可以相容的,社会进步与发展的能力,取决于把强制降低到可能范围内的何种程度。  41. 密尔对习俗与观念的论述,把人们在道德上、趣味上、或者礼俗上所抱的观念的偏见归咎于人类本性的弱点,即人们的成见或迷信、妒意或忌心、以及欲望或恐惧,他认为“习俗的zhuanzhi在任何地方对于人类的前进都是一个持久的障碍,因为它和那种企图达到某种优于习俗的事物的趋向是处于不断冲突之中的”。密尔面临的道德困难仍然存在,今天道德与法律的困境毋宁说就是思想观念与社会运行脱节所致,观念决定了一切(这种观念本身也许值得商榷),但是习俗与观念并非不可改变,一种开放的社会——能够容纳并接受各种歧异的社会——其进步过程必定伴随着道德与价值观念持续变化的过程,人们历经多年形成的看似根深蒂固的观念完全可能因为现实中的一个具体事件而轻易改变,这类事件在人类历史上从未停止发生,今天更是层出不穷。只要不是有意识地回避和掩盖这些事实、或者刻意误导整体的思想观念,人们的观念必将随着社会演变而不断进化,继而构建整个共同体的道德观念与价值观念,协调人性之中相互对立与冲突成分的规则体系也将逐渐水落石出。阿尔多诺总结道:“只有对立的双方走到一起,人性才能得以延续”,否则我们就将丧失人性。   42. 历史的总结基本上按照某一条线索进行,在其中的一个瞬间,即这条线索的一个点上,人们在根本上不能体会此时此刻、此情此景下的现场感,因为人们只能从既成事实出发找到决定这个事实的个别或极少量的因素,再现zhenxiang的不懈努力可能使结论无限接近zhenxiang,也可能与zhenxiang彻底背离。只有当下才是真实的存在,无论世界如何变化,进步或者后退、发展还是停滞,人性始终客观存在,基于人类本性的善恶观念与公正观念垣古深藏于人性之中,尽管在伯林的视野里,善(与恶)是不可通约的,但却不是不可认识的,我们即便不能洞察人性,也可以通过持之以恒的探索不断接近它。然而人性不是固定的、一成不变的,我们的本性是内在的不完整的,正因为人性的不确定性,人们可以通过选择使自己成为现在这样的人,也可以通过选择使自己成为想要成为的那种人,人类所具有的自我创造能力使我们区别于唯一依靠自然选择获得进化的低级生物。我们完全能够选择我们需要的道德与法律,只要我们不主动放弃选择的权利。

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